Si consultamos la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, encontramos los siguientes artículos que nos pueden venir muy bien para poder aclarar muchos puntos oscuros que hay en las Escrituras Hipotecarias:
Art 5.5 La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.
Art 6.2 Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales.
«Artículo 10.
1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
2. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.
“Sólo queda, dada la parálisis política, alertar a los consumidores de las trampas que se ocultan en la letra pequeña y no tan pequeña de los contratos con los bancos. Los que a continuación se exponen son extractos literales que se pueden encontrar en las cláusulas de los contratos que los bancos y las cajas de ahorros condicionan a la firma a su clientela. Léanlos con tranquilidad y no se pongan de mal humor. Esta imposición forzosa pone en evidencia una mala práctica bancaria en la que la entidad financiera, a través de un contrato de adhesión -redactado por el propio banco en un empacho de condiciones a su favor- deja en clara desventaja al que considera cliente.
Las entidades financieras van por libre, sin que nadie les ponga coto. La espiral de los abusos que cometen los bancos se sustenta en el principio jurídico general que otorga a las partes que intervienen en un contrato la libertad para pactar lo que crean conveniente. Pero, ¿puede alguien creer que un contrato de adhesión -escrito previamente- puede interpretarse como la voluntad libre de las partes? Pues sí, en eso se escudan los bancos: en el hecho irreprochable que el cliente ha puesto su firma al pie del contrato y que éste es el fruto de un acuerdo entre dos. En este contexto, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sólo está para hacer bonito y poder decir que existe un mercado financiero controlado y regulado.”1
1(Josep Manuel Novoa. Bancos, banqueros, bandidos. Edición 2009, pág. 242)
Cuanta razón tenía el Escritor y periodista José Manuel Novoa, el creador de la web: https://ataquealpoder.wordpress.com/
En la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, encontramos los siguientes artículos que nos pueden servir para poder ejercer el Derecho en nuestra defensa:
En el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
Art. 62.2 Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.
Art. 80 Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.
1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.
Art. 82 Concepto de cláusulas abusivas.
1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
Art. 83 Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato.
1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.
A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.
Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.
Art. 87 Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.
Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:
1. La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos.
Art. 89 Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.
En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:
2. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.
Según el TJUE
Derecho de la Unión
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone lo siguiente:
«Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.»
A tenor del artículo 4 de la referida Directiva:
«1.Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.»
El artículo 5 de esa misma Directiva establece lo siguiente:
«En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2 del artículo 7 de la presente Directiva.»
¿Como podemos atacar y defendernos de las Entidades Financieras? Con la misma trampa que nos tendieron al firmar un contrato hipotecario, con todas sus clausulas y desgranando la abusividad y su correspondiente nulidad.
Comencemos……
La regla contra stipulatorem
En la interpretación de los contratos celebrados por adhesión y los estipulados sobre la base de cláusulas generales de la contratación, se apoya en el principio de auto responsabilidad del sujeto que realiza una declaración de voluntad. Al realizarla, el sujeto tiene la obligación de expresarse claramente, por lo que si no lo hace debe cargar con las consecuencias y consentir que la duda se resuelva en contra suya. Esta regla establece, por ende, una distribución equitativa del riesgo contractual; lo que significa que la parte adherente, al no haber participado en la elaboración de las cláusulas contractuales, no tiene por qué compartir los riesgos de una defectuosa declaración contractual. De acuerdo con este fundamento, la regla contra stipulatorem cumple tres funciones en el marco del régimen jurídico especial de las cláusulas predispuestas: a) una función de distribución equitativa de los riesgos derivados de la formulación ambigua, dudosa u oscura del clausulado contractual; b) otra de protección al adherente, al cargar al predisponte con el riesgo derivado de un clausulado ambiguo, dudoso u oscuro; e) una tercera función de prevención/estímulo a los predisponentes a fin de que elaboren sus clausulados con el mayor grado posible de claridad y transparencia, bajo pena de tener que soportar los inconvenientes derivados de su ambigüedad u oscuridad.
Respecto a la cuestión aplicativa, recordar que, frente a la tesis mayoritaria que, apoyada en el dato literal, reputa la regla aplicable solo a las cláusulas generales del contrato, la tesis que goza de aceptación actualmente estima que, en coherencia con la ratio de protección, es suficiente la «predisposición de las cláusulas por parte de uno de los contratantes», aun cuando éstas hayan sido pensadas para una relación contractual en particular. Esta tesis ha sido acogida, particularmente, por la disciplina de contratos consumidores, que no distingue entre cláusulas contenidas en contratos estandarizados y cláusulas predispuestas por un profesional para una singular relación negocial.
Ahora, la aplicación de esta regla exige tomar en cuenta tres requisitos: en primer lugar, que la cláusula sea dudosa, ambigua u oscura; en segundo lugar, que la oscuridad, ambigüedad o duda sean imputables al predisponente; y, por último, que tanto la oscuridad como la ambigüedad o duda no se hayan podido resolver utilizando las clásicas reglas subjetivas de interpretación del contrato.
En los siguientes artículos se enunciarán las cláusulas más abusivas que suelen incorporar las Entidades Financieras en las Condiciones Contractuales. Comenzaremos con la clausula 365/360, de la cual se puede presentar como una causa de fondo en una oposición a una Ejecución Hipotecaria:
CLAUSULA 365/360
¿En qué consiste exactamente el método 365/360? El llamado año comercial se basa en la ficción de considerar que cada mes tiene exactamente 30 días y el año, 360. En la fórmula matemática que se utiliza para calcular los intereses del préstamo se introduce 360 días (que es lo que se conoce como año comercial) en el divisor o denominador, mientras que en el multiplicador o numerador se usa la cifra de 365 días, o año natural y como ponen en las Escrituras t= tiempo en días efectivamente transcurridos. La fórmula quedaría así: Intereses = Capital x Rédito (tipo de interés) x 365 /360). De esta manera, y según ha declarado el Supremo, la entidad financiera utiliza selectivamente la duración del año en perjuicio del consumidor: en el dividendo el año dura 365 días, mientras que en el divisor se limita a 360 días, y esta diferencia produce un incremento artificial de los intereses a abonar. Es un encarecimiento pequeño si se cuenta mes a mes o año a año, pero a lo largo de la vida del préstamo puede alcanzar perfectamente los 2.000 euros.
El perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.
La cláusula 365/360 es una estipulación típica de los préstamos hipotecarios, incorporada con el propósito de adulterar la fórmula de cálculo utilizada para determinar las cantidades que, mes a mes, vamos a pagar, puesto que a la hora de calcular el tipo de interés diario se tomará como base el año comercial (de 360 días), mientras que para el cómputo de intereses se aplicará el año natural (de 365).
Ejemplo práctico de su funcionamiento
Supongamos un préstamo de 75.000 euros con un 2% como tipo de interés fijo. Aplicando ese 2% sobre los 75.000 euros, obtenemos unos intereses anuales de 1.500 euros.
Para saber lo que vamos a pagar cada mes no hay ningún problema en usar años comerciales de 360 días. Así pues, habría que dividir 1.500 por 360, y multiplicar el resultado por 30, con lo que, en este ejemplo, pagaríamos 125 euros de intereses mensuales o, si se prefiere, 4,17 euros por día (75.000 X 2: 36.000).
Sin embargo, con la cláusula 365/360 en nuestro contrato, lo que se paga cada mes no es el resultado de dividir los intereses por 360 días y multiplicarlo por 30, sino que lo multiplica por el número de días reales de cada mes (a pesar de haber tenido en cuenta el año comercial de 360 días en el denominador). De esta forma –tan desapercibida– estaremos pagando 5 días más de intereses de manera injustificada (o seis días, si el año es bisiesto).
En otras palabras: si en el divisor tenemos en cuenta el año comercial (de 360 días), lo que no vale es multiplicar el resultado por el número de días reales que tiene el mes para hallar el interés mensual, sino que hay que multiplicarlo necesariamente por 30. En el caso analizado, con la cláusula 365/360 pagaríamos 21 euros de más al banco: (75.000 X 2: 36.000) X 365 = 1.521 euros. También sería correcto que el banco aplicase 36.500 (en lugar de 36.000) en el divisor.
El engaño está en mezclar años comerciales (de 360 días) con años naturales (de 365), para así aumentar los intereses diarios: esto crea una asimetría que sólo beneficia al banco (perjudicando al consumidor). Como cada mes vamos a pagar la misma cuota, es muy difícil darse cuenta de su existencia a menos que “alguien” nos avise.
¿Existe algún truco sencillo para poder detectarla sin tener que escudriñar la escritura?
Sí. Lo más fácil es mirar los recibos de varios meses consecutivos.
El sistema de amortización utilizado en los préstamos españoles es el sistema de amortización francés. Esto supone que, aunque se pague la misma cantidad al mes, la parte destinada al pago de intereses es mayor al principio (al contrario, va a ocurrir con las cantidades que se pagan de amortización del principal).
Por tanto, el primer síntoma –que nos hará descartar si tenemos esta cláusula– consiste en comprobar si en 3 meses consecutivos la cantidad destinada al pago de intereses ha sido cada vez menor.
Si, por el contrario, AUNQUE LA CUOTA SEA LA MISMA, notas que algunos meses pagas más intereses (precisamente aquellos con 31 días), muy probablemente tengas esta cláusula –abusiva– incorporada en tu contrato.
En este caso toca buscar en la escritura el lugar en el que se encuentra la fórmula del tipo de interés diario, la cual establecería dividir teniendo en cuenta el año comercial, mientras que, para el cómputo de intereses, se tomará el año natural (de 365 días).
Obviamente, aunque dicha cláusula aparentemente no sea tan dañina como la cláusula suelo o la cláusula de gastos hipotecarios, es igualmente nula de pleno derecho. Pero ahí no termina la cosa, tendrás que mirar la cláusula de intereses de demora (la Sexta) en la que suele indicarse que el tipo de interés anual de demora se divide por 360 para convertirlo en tipo diario. De manera que cada día te aplicarán un poco más de interés de demora, por si los bancos no tenían bastante con el 25% o el 30% de intereses de demora, van y nos rascan 5 días más por esta clausula también nula de pleno derecho. Es decir, una clausula aparentemente inofensiva, como es la 365/360, está afectando a dos tipos de cláusulas:
SEGUNDA DE AMORTIZACIÓN
SEXTA INTERESES DE DEMORA
Así que no es minucia o una clausula poco importante, todo lo contrario, es base para una oposición a una Ejecución hipotecaria y su consiguiente ARCHIVO.
La avaricia bancaria no tiene límites y está afectando al bolsillo de los consumidores y a sus hogares, a este atropello tiene que ponerse FIN y se puede conseguir ejerciendo eficazmente el DERECHO. Con Estudio, imaginación y aplicando el Derecho Nacional y Europeo.
