GASTOS HIPOTECARIOS Y NULIDAD DE CLAUSULAS ABUSIVAS

 

RECLAMACIÓN DE GASTOS HIPOTECARIOS Y NULIDAD DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS CONTENIDAS EN LAS CONDICIONES CONTRACTUALES.

 

Antes que nada, aclarar que esta reclamación de Gastos Hipotecarios y la nulidad de las cláusulas abusivas existentes en la Escritura, no es pedir unas pocas migajas al Banco y ya está, porque partiríamos de una posición débil de pocas pretensiones. En realidad quien da el paso de DEMANDAR al Banco, se está convirtiendo en un DEUDOR/ACREEDOR, es decir que siendo deudores hipotecarios al demandar al Banco por vía judicial nos convertimos a la vez en ACREEDORES DEL BANCO (el Banco nos debe un dinero que es nuestro, que nunca nos tenía que haber cobrado porque es el negocio de ellos, es como un taxista que nos pase al final de la carrera un recargo por el uso de los neumáticos, por el aire acondicionado, por el desgaste del asiento y por el tetrabrik de agua). Y aquí viene lo bueno, el Banco pasa a ser un ACREEDOR/DEUDOR.

El Documento principal para iniciar una demanda, es la copia de la escritura del préstamo hipotecario. Este documento es indispensable para consultar a un abogado, porque es la base para localizar las cláusulas y analizar su nulidad. Si no la tenemos, podremos pedirla en la notaría donde se firmó y si ya se jubiló el notario o ya falleció, siempre hay un Notario que se encarga de todos los documentos o protocolos del anterior notario, se puede averiguar en el Colegio Notarial de tu ciudad.

Sobre la cláusula de gastos, debemos recordar que nos encontramos ante 4 conceptos:

• La factura de notaría.
• La factura del Registro de la Propiedad.
• La factura de la gestoría que tramitó la hipoteca.
• La factura de la tasación que emitió la Tasadora.

Si firmamos posteriores ampliaciones del préstamo hipotecario, podemos agregar los gastos hipotecarios de esa ampliación en la misma Demanda. Si tienes alguna otra Escritura con otra Entidad Bancaria se presentaría otra Demanda a parte.

Entrando a sopesar la Nulidad de clausulas abusivas en esa misma Demanda, nos encontramos que en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, nos cobraron los siguientes conceptos, MUCHAS VECES ENCUBIERTOS y de difícil detección, nada transparentes y sin ninguna información de los mismos por parte del Banco y que pueden agregarse a la Demanda:

 

• Comisión de Apertura
• Comisión por recibo devuelto
• Intereses de Demora abusivos
• Intereses Remuneratorios Abusivos
• Redondeo al alza
• Seguros de Vida anuales y Seguros de vida de prima única.
• Clausula suelo
• Clausula 365/360
• IRPH

 

Pues con estas cláusulas abusivas y su correspondiente nulidad, las migajas ya no son tan migajas, sino un importante dineral que nos han cobrado demás, más el interés legal del dinero desde la fecha de la firma del préstamo hipotecario hasta la fecha de la sentencia y en algunos casos con sus correspondientes COSTAS.

Llegando a la siguiente escena y novelando un poco tanto rigor técnico, nos encontramos MUCHAS VECES que el banco no nos hizo entrega de ninguna FACTURA, una práctica habitual de los amantes de no dejar ninguna pista en la escena del crimen, ¡¡¡sin pruebas no hay delito!!!…!!!pero que mal pensados nos hemos vuelto con el correr del tiempo!!! ESTO YA PARECE UNA NOVELA DE AGATHA CHRISTIE, A VECES LA REALIDAD SUPERA A LA FICCIÓN.

Pues sí, no tengo ninguna factura, ¿podre demandar o no podré demandar al Banco? Quieto y parao, tranquila/o no desesperes. Ahora comienza una labor de investigación, “muchos serán los llamados, pero pocos los elegidos”, pocos se moverán de su sofá y esperarán que un ángel baje del cielo tocando una trompeta. Bien, nos ponemos manos a la obra y comencemos, en el intento está la semilla de los logros. A los simples mortales no nos ponen las cosas fáciles, poniendo una traba delante de cada paso que vayamos a dar. El banco no nos entregó las facturas, la tasadora ha desaparecido de la faz de la tierra tras el tsunami de las cajas de ahorro, la gestoría también se extinguió como los dinosaurios y si tienes la suerte que aún existen te sacan el leitmotiv: “No guardamos las facturas pasados los 5 años”, AHORA VAS Y LO CASCAS.

Para garantizar el éxito podremos conseguir directamente la documentación en los siguientes lugares:

• La factura de notaría, en la notaría donde se firmó. Si el notario ya no existe, habrá otro notario con su plaza en la misma localidad.
• La factura del Registro de la Propiedad, en el Registro de la Propiedad dónde conste inscrita la hipoteca.
• La factura de la gestoría que tramitó la hipoteca, en la propia gestoría. Si bien, hay veces en que la gestoría la elegía el banco, por lo que a veces resulta una ardua tarea localizar a esta empresa.
• La factura de la tasación en la tasadora que realizó la tasación del inmueble

Tras este primer intento de desplazarnos a la Notaría, al Registro de la Propiedad, a la Gestoría y a la Tasadora, nos podemos encontrar varias situaciones:

1.     Que nos hagan entrega de la Factura. ¡Va para Bingo!

2.     Que hayan desaparecido o extinguido, caso de las Gestorías y de las tasadoras

3.     Que sólo conservan las facturas por ley los últimos 5 años

¿Porque 5 años? 4 años por prescripción tributaria y 5 años por delito fiscal, así que redondean a 5 años para curarse en salud. Pero lo llamativo del caso es que un fedatario publico que es un Notario y un Registrador de la Propiedad, que dan fe publica notarial y registral de unos Documentos, se escuden en algunos casos a decir que ya han pasado 5 años y no tienen las facturas. Hay que recordar que una Factura es un documento mercantil pero también es un documento privado y los documentos privados deberían de conservarse indefinidamente, pero en aplicación de la prescripción de los derechos reales sobre inmuebles se deberían de conservar durante 20 AÑOS. Así como viene indicado en el art.1964 CC : "1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años".

Tanto las facturas como los albaranes son documentos privados, de conformidad con el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; documentos que usualmente reflejan las transacciones u operaciones comerciales acaecidas en el tráfico mercantil.

Además del artículo 324 LEC que he mencionado anteriormente, el artículo 1225 del Código Civil otorga el siguiente valor probatorio a los documentos privados: «El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes.»

A la vez buscaremos en nuestra Escritura, si en la parte final están adjuntadas algunas facturas, o en su defecto y que también sería válido, las hojas de la Escritura donde aparecen reflejados los honorarios del Notario y del Registro de la Propiedad.

Rebuscando papeles

Mas opciones para acreditar esos gastos los podemos encontrar en la provisión de fondos que a veces nos hacen entrega antes de firmar el préstamo hipotecario, también nos pueden servir los justificantes de pago que hemos hecho a la Gestoría, los movimientos de nuestra Libreta que hacen mención de los gastos hipotecarios, es decir, la cuenta que nos abrió el banco para el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, si por ejemplo, firmamos en el 2007 con Caja Madrid, tendremos que buscar esa Libreta de Caja Madrid para acreditar esos cargos, aunque la Demanda se la hagamos a su sucesora universal de CaixaBank.

 

 

 

 Si aun así te falta alguna Factura, o prueba

Presenta a tu Entidad BANCARIA una reclamación solicitando el CUADERNO 43 del número de cuenta que estaba vinculado a tu préstamo hipotecario, que incluya el año de la firma hasta otra posible ampliación o cierre de la cuenta. Podemos encontrar ese tipo de reclamación del CUADERNO 43 en san Google.

Utilizando la misma regla de tres

La cuestión es que no pueden obligarnos a tener esos justificantes del gasto, sobre todo más allá de los 4 años de prescripción en materia tributaria. Y sería injusto que por no haber conservado esas facturas después de tanto tiempo, no tuviéramos derecho a reclamar sus importes.

 

Nuevas vías PRO CONSUMIDOR en algunas Audiencias

En algunas Audiencias, apuntan en esa dirección, en la que obliga a la entidad bancaria a «proceder al cálculo de las cantidades debidas» sin la aplicación de dicha cláusula (la que impone los gastos al prestatario), por lo que estaríamos ante una nueva vía de reclamación sin necesidad de aportar factura alguna.

«Declarar nula y sin efecto en los términos en los que fue redactada la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria (Clausula 5ª) de las condiciones financieras de la escritura pública de fecha 7 de mayo de 2008), debiendo proceder al cálculo de las cantidades debidas sin la aplicación del anterior pacto desde el nacimiento del crédito a la fecha del acta de liquidación del mismo y aplicando en su lugar la distribución de gastos con arreglo a las distintas normas jurídicas aplicables a cada uno de ellos.»

«Es obvio que el gasto correspondiente a la Tasación ha sido satisfecho por alguna de las dos partes y como quiera que la entidad demandada no alega que haya sido satisfecho por ella, debe concluirse que lo fue por la prestataria (en este sentido, SAP Zaragoza, sección 5ª, 328/2019, de 17 de abril).

La entidad demandada alega que la parte actora no ha aportado la factura correspondiente a la Tasación cuya restitución reclama.

En un caso análogo al que nos ocupa, en el que la parte actora no aportó factura ni documento justificativo de su importe y en el que el Juzgado condenó en sentencia a la devolución de lo abonado y a la fase de ejecución la determinación de la cantidad concreta a abonar, la Audiencia Provincial de Zaragoza (SAP Zaragoza, sección 5ª, de 26 de febrero de 2020) desestimó el recurso de apelación de la entidad bancaria argumentando lo siguiente:

“En primer lugar, como afirma la parte actora y ha quedado acreditado de manera suficiente, la demandante no posee la factura correspondiente a los gastos hipotecarios abonados.

Dicha circunstancia se desprende de la propia escritura pública del préstamo hipotecario que, a mayor abundamiento, fue preredactada por la entidad demandada.

En la Escritura misma, consta que los prestatarios autorizaron a la entidad demandada para que cargara en su cuenta los gastos hipotecarios, cuyo abono eran asumidos por el prestatario en virtud de la cláusula declarada nula.

Por lo que, quien gestionó dichos gastos fue el banco, limitándose el prestatario a abonarlos.

En segundo lugar, la entidad demanda no niega que la actora abonara dichos gastos y, la escritura pública da fe de cómo y por quién fueron abonados de acuerdo con el artículo 319 LEC.

En consecuencia, en ningún caso la entidad bancaria, dada la facilidad probatoria que esta tiene, es quien debe salir beneficiada, en perjuicio del consumidor, de dicha ausencia de prueba, acreditada la existencia y el abono de los gastos (ex artículo 217 LEC).

En tercer lugar, la entidad bancaria, pese a ser requerida nada ha aportado sobre el importe de los gastos hipotecarios que se abonaron, por tanto, no se puede beneficiar de ello. Sin que pueda entenderse que se le produce indefensión por ello, debiendo fijarse en ejecución de sentencia, salvo acuerdo previo de las partes, la cantidad a abonar, debiendo prevalecer el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas y primacía del derecho comunitario, ya que como indica la sentencia recurrida se debe dejar indemne al consumidor.”

Aplicando la precedente doctrina al caso –en lo que a los gastos de Tasación se refiere- procede la condena de la entidad a la restitución al consumidor también del importe indebidamente abonado en aplicación de la cláusula de gastos cuya determinación concreta, a falta de acuerdo de las partes, se verificará en ejecución de sentencia.

Lo anterior determina que, aunque no se disponga de las oportunas facturas del gasto, el mismo puede reclamarse, y será, en un momento posterior a la sentencia cuando se fije la cantidad concreta, que puede obtenerse mediante requerimiento a quien la emitió (gestor, notario, registrador o tasador) o bien mediante la consulta de los datos obrantes en los archivos de la entidad financiera.

ESCRITO EXTRAJUDICIAL

Una vez tengamos algunas facturas ya podemos redactar un Escrito extrajudicial a la Entidad Bancaria, al SERVICIO DE ATENCION AL CLIENTE o SAC, reclamando los Gastos Hipotecarios y su nulidad y enviarlo por BUROFAX con la coletilla “Sirva la presente reclamación para interrumpir cualquier plazo de prescripción que se encuentre en curso”.

Normalmente el Banco contesta que "nananina", que todo lo que te cobraron era legal. Otras veces contestan, reconociendo algunos gastos, dándonos unas migajas y poco más, son tan avariciosos que lo quieren todo y no dan casi nada. Así que ni caso.

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

Ahora ya llego el momento de presentar una Demanda contra el Banco con abogado y procurador, de oficio o privado, depende del bolsillo de cada uno.

PLAZOS

De los compañeros de prouespeculacio.org indican el actual plazo para reclamar los Gastos Hipotecarios

https://prouespeculacio.org/2024/01/13/el-23-01-24-vence-el-plazo-para-pedir-retorno-gastos-de-constitucion-de-la-hipoteca/

Reclamar gastos de constitución de la hipoteca y comisión apertura de la misma

Así pues, para reclamar los gastos de constitución de la hipoteca incluida la comisión de apertura tiene tiempo hasta el 14 de abril de 2024 pues el plazo de cinco años terminaba el día 23 de enero, pero al existir la suspensión de los plazos procesales durante el estado de alarma de 2020 permite sumar 82 días adicionales.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EL ACTA DE FIJACION DE SALDO ES NULA DE PLENO DERECHO

 

EL ACTA DE FIJACIÓN DE SALDO O TAMBIÉN LLAMADO DOCUMENTO FEHACIENTE  DE LIQUIDACIÓN

Es el documento notarial en el que, a solicitud del acreedor de un préstamo impagado, se determina y verifica la cantidad exacta que el deudor le debe por todos los conceptos, con detalle de los cálculos concretos que determinan el saldo pendiente. Siendo un documento vital para iniciar una Ejecución Hipotecaria, sin ese documento no es posible comenzar una ejecución, siendo un documento que sufre de varios motivos de nulidad y su consiguiente sobreseimiento.

Llegados a este punto, hay que reflexionar y no dejarse llevar por la inercia. Si se toma el atento lector la molestia de analizar con detenimiento su escritura de préstamo hipotecario, es previsible que su incomprensible redacción y el empleo de conceptos técnicos farragosos para la amplia mayoría de los mortales de a pie, le haga torcer la nariz y resignarse a confiar en que, si el Notario la autorizó, es porque la escritura es correcta y no contiene ninguna cláusula perjudicial o, cuando menos, no más perjudicial de lo habitual.

Sin embargo, de un tiempo a esta parte hemos ido conociendo cómo, pese a la intervención de tan digno profesional, las entidades bancarias han venido sistemáticamente incorporando a los préstamos hipotecarios diversas cláusulas redactadas con la finalidad de velar, en exclusiva, por los intereses económicos del banco y, obviamente, en detrimento del cliente y perjudicando gravemente sus intereses hasta el punto de perder la vivienda, el hogar, el eje central de su vida.

PRIMER MOTIVO. En el ACTA DE FIJACIÓN DE SALDO, no se expresan las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se ha solicitado y despachado la ejecución, al no haberse incorporado a aquélla, como anexo, el extracto contable de la cuenta abierta a los deudores, en el que habrán de constar una relación pormenorizada de los datos referidos a la determinación del importe de cada una de las cuotas vencidas, con expresión del capital, tipo de interés remuneratorio y moratorio aplicado a cada una de ellas y el tiempo al que se refiere el cálculo de los intereses, junto con los movimientos del haber y debe de la cuenta de los deudores.

El mencionado documento notarial no satisface la exigencia documental establecida en el art. 574.1.1º LEC, en relación con el apartado 1.2º y 3º, y apartados 2 y 3 del art. 573 LEC, por tratarse de documento fehaciente que, no sólo no acredita cumplidamente haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo sino que, además, no expresa las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que ha solicitado y despachado la ejecución en este caso. Siendo así que los documentos aportados con la demanda no eran suficientes para provocar la admisión a trámite de la demanda ejecutiva con el consiguiente despacho de ejecución contra los deudores.

Artículo 574. Ejecución en casos de intereses variables.

1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos:

1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable. (…)”

Numerosas demandas que acompañan actas de fijación de saldo que incumplen estos requisitos. Y téngase en cuenta, que no son precisamente pocos los préstamos concedidos con intereses variables, SIENDO EL CASO QUE SON LA GRAN MAYORÍA.

SEGUNDO MOTIVO. Precisamente, la liquidación que se efectúa unilateralmente por el demandante no puede cumplir lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto de 2 de junio de 1944, de Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado. Y ello porque por mucho que en la escritura se haga constar que la liquidación se practicará en la forma convenida, si la misma no aparece en el título, el notario deberá comprobar si la misma se ha practicado en la forma pactada, y a falta de consentimiento sobre el pacto, la liquidación que el notario supervisa lo es de la liquidación que unilateralmente calcula el demandante. De ahí que en la certificación notarial que se acompañan en el escrito de la demanda ejecutiva, se establece cláusulas de estilo generalizada en las notarías para todo tipo de liquidación bancaria que su redacción viene en estos términos aproximadamente “Que de la documentación aportada y del contenido de las Escrituras citadas en el apartado primero, que he examinado, resulta que los diferentes conceptos que integran el saldo HAN SIDO OBTENIDOS SEGÚN CRITERIOS MATEMÁTICO-CONTABLES PACTADAS POR LOS CONTRATANTES EN LA ESCRITURA DE REFERENCIA […]”.

Pero como lo pactado es que la entidad bancaria, junto con la escritura de préstamo hipotecario puede presentar LA LIQUIDACIÓN QUE PRACTICARÁ EN LA FORMA CONVENIDA EN ESTE TITULO para determinar la deuda mediante el CERTIFICADO OPORTUNO QUE RECOJA LA CANTIDAD EXIGIDA, y ello se hace sin acuerdo EN LA FORMA CONVENIDA, y ello supone, según lo expuesto más arriba, una cláusula nula, por lo que NUNCA PODRÍA UTILIZARSE DICHA LIQUIDACIÓN EN CONTRA DEL CONSUMIDOR, y en consecuencia, EN UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

TERCER MOTIVO. El acta de fijación de saldo, contiene varias clausulas abusivas, como el vencimiento anticipado, la clausula suelo, los intereses moratorios, la comisión por recibo devuelto, la cláusula 365/360.

En el caso de la clausula 365/360 afecta a la clausula de amortización y a la cláusula de intereses moratorios, en doble sentido, e invalidando completamente el acta de liquidación y su correspondiente nulidad.

El año natural y el año comercial

El año natural es el tiempo orbital que tarda la Tierra en dar una vuelta alrededor del sol, es decir los 365 días 6 horas 9 minutos y 9 segundos, y que ha sido convencionalmente redondeado a 365 días añadiendo un día más cada cuatro años para compensar aquel redondeo, el correspondiente a los años bisiestos. La realización de operaciones financieras tomando como base de cálculo 365 o 366 días era ciertamente compleja y dificultosa en las que no existían ordenadores, por lo que se adoptó, en un nuevo redondeo, el llamado año comercial que se basa en la ficción de considerar que cada mes tiene exactamente 30 días y el año 360 días.  Esta ficción carece actualmente de justificación técnica y está igualmente huérfana de respaldo legal pues no hay norma que contradiga, no ya la Naturaleza, sino el Código de Comercio que dispone que «en todos los cómputos de días, meses y años, se entenderán: el día, de veinticuatro horas; los meses, según estén designados en el calendario gregoriano, y el año, de trescientos sesenta y cinco días» ni el Código Civil que establece que los «si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha».

Las consecuencias perjudiciales para el deudor hipotecario

El llamado método 365/360 es actualmente utilizado por diversas Entidades de Crédito y, como se ha apuntado, consiste en devengar intereses todos los 365 días del año con una base de cálculo de 360 días y supone incrementar artificiosamente los intereses que perciben los bancos y hacernos creer artificiosamente, que la tierra es plana y sacándonos los cuartos de forma torticera, esto ya es el colmo de los colmos.

CUARTO MOTIVO. Análisis matemático-financiero de la aplicación del método 365/360 a los préstamos hipotecarios. Departamento de Economía y Empresa, UNIVERSIDAD DE ALMERÍA.

En el actual contexto económico español, la operativa seguida por algunas entidades bancarias revela el empleo de determinadas cláusulas abusivas en los contratos de las operaciones financieras que ofertan a sus clientes. El presente artículo tiene como objetivo llevar a cabo un análisis matemático-financiero del denominado método 365/360 (o cláusula Pi) para el cálculo de los intereses en los préstamos hipotecarios. El análisis de la cuota de intereses a pagar, así como la Tasa Anual Equivalente (TAE), en un préstamo hipotecario empleando el método 365/360 nos permite evidenciar la demasía en los intereses devengados por este método.

DESCARGA DEL ESTUDIO MATEMÁTICO-FINANCIERO

Con estos 4 motivos observamos que el acta de fijación de saldo es insostenible y hace aguas por los cuatro costados , la gran mayoría de los prestamos hipotecarios están con interés variable, y capital variable (aunque no se menciona en el Contrato hipotecario), y de clausulas abusivas que inciden directamente en el saldo resultante, como la clausula 365/360, que los bancos siguen engañando de que la formula es correcta de 360/360, cuando en la gran mayoría es de 365/360. Con esos motivos ya no podrían comenzar una ejecución hipotecaria pues no debería de ser admitida a tramite, pero si de oficio no se efectúa ese control, es trabajo del abogado ejercer el derecho de su defendido y plantear ante el juzgado su NULIDAD.